Il diritto di famiglia è tra le materie, del nostro ordinamento, maggiormente affidate alla giurisprudenza con poche norme cardine, ancorate a principi spesso atavici che mal si conciliano con l’enorme varietà dei casi di specie.
Il cosiddetto “decreto Pillon”, attualmente in discussione in Parlamento, ha generato le immediate contrarietà di molti avvocati familiaristi.
Questo articolo prova ad analizzarne i punti salienti, cercando di rimanere distante da qualsiasi orientamento in termini di favore o contrarietà.

LA POSSIBILITÀ DI COLLOCAZIONE ALTERNATA DEL MINORE

Il testo, sul punto recita tra l’altro:

“Salvo diverso accordo tra le parti, deve in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di non meno di dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, presso il padre e presso la madre, salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica del figlio minore

Il principio stabilito da questa norma, che specifica quello della “bigenitorialità perfetta”, ha immediatamente innescato le reazioni di tutti coloro che lo ritengono una violazione del diritto del minore ad una sorta di stabilità familiare. Eppure, osservando in maniera critica ciò che accade nella gran parte dei casi che riguardano questa fattispecie, si nota che un figlio di genitori separati, normalmente, trascorre due pomeriggi a settimana e due weekend alternati al mese con il genitore non collocatario, di solito il padre, per un totale di 12 giorni al mese. Esattamente gli stessi giorni previsti per la permanenza del minore presso ciascun genitore dal decreto Pillon.
Il decreto, di fatto, non parla di permanenza ininterrotta e continua, ma di “almeno 12 giorni” da trascorrere presso ciascun genitore, nel tentativo, invero apprezzabile, di lasciare alla libertà dei genitori e dei figli la scelta circa la scansione della permanenza presso ciascun genitore. Questo impianto non può dirsi diseducativo a priori. Il bambino, con una simile ipotesi di collocamento, potrebbe sentirsi a casa da entrambi i genitori e la scelta, solo eventuale, di trascorrere metà mese preso un genitore, in maniera continuativa, potrebbe in realtà rivelarsi migliore e maggiormente educativa. Si consideri infatti che vari psicologi, anche di chiara fama, in caso di minori, figli di genitori separati, incentivano la nascita di una vera e propria doppia dimora, dove il minore possa sentirsi tutelato ed a proprio agio. A tali principi d’altronde si è già ispirata la giurisprudenza di settore, esprimendosi, con diverse pronunce, per una collocazione alternata della prole.

NESSUN DIRITTO ALL’ABITAZIONE DELLA CASA FAMILIARE

Recita la riforma:

“Fermo il doppio domicilio dei minori presso ciascuno dei genitori secondo quanto stabilito dal quinto comma dell’articolo 337-ter, il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato.”

Questa parte del decreto Pillon contiene una previsione poco garantista per il genitore privo di redditi o con un reddito più basso.
Non pare accettabile che uno dei coniugi, per restare in casa, debba versare l’affitto, salva l’ipotesi in cui a restare in casa sia il coniuge con maggiore capacità economica.
Le donne, per prendersi cura della famiglia, spesso rinunciano a lavorare o scelgono lavori part time, con conseguente riduzione delle entrate. Pensare che a seguito della separazione queste debbano addirittura pagare per restare nella casa familiare, che con il loro impegno domestico hanno contribuito a sostenere, sembra davvero un’ingiustizia, quasi una previsione punitiva, come tale inaccettabile.

IL MANTENIMENTO DIRETTO DELLA PROLE

Sul punto la riforma recita:

Ciascuno dei genitori provvede al mantenimento diretto dei figli, sia per le spese ordinarie che per quelle straordinarie, attribuendo a ciascuno specifici capitoli di spesa, in misura proporzionale al proprio reddito secondo quanto previsto nel piano genitoriale, considerando: le attuali esigenze del figlio; le risorse economiche di entrambi i genitori; la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore…”
“Il giudice stabilisce, ove strettamente necessario e solo in via residuale, la corresponsione a carico di uno dei genitori, di un assegno periodico per un tempo determinato in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento del figlio minore. Nel medesimo provvedimento deve anche indicare quali iniziative devono essere intraprese dalle parti per giungere al mantenimento diretto della prole, indicando infine i termini entro i quali la corresponsione di assegno periodico residuale verrà a cessare”.

Viene dunque meno l’assegno di mantenimento, in favore del criterio del mantenimento diretto della prole.
Il principio che ciascuno dei coniugi debba trovare i mezzi per contribuire al mantenimento dei figli andrebbe accolto con favore, in sostegno ad un’idea di uguaglianza e parità, reclamata peraltro a gran voce proprio dalle donne.
Tuttavia, occorrerebbe forse emendare questa parte della legge con un riferimento all’età in cui avviene la separazione. Se è vero, infatti, che troppo spesso ci si affida al mantenimento, dovuto a vita dall’altro coniuge, con inevitabile aumento dei casi in cui, pur di mantenere questo privilegio, ci si affida al coniuge onerato e non si cerca lavoro, o ci si limita a praticare lavoro irregolare, è anche vero che una donna che si separa a cinquant’anni e non ha mai lavorato, magari perché agevolata dalla condizione economica del marito, avrà certamente moltissime difficoltà a collocarsi nel mercato del lavoro, pressoché precluso ai cinquantenni senza arte né parte.

LA TUTELA DELLA BIGENITORIALITA’ NEI CASI DI AFFIDO ESCLUSIVO

Recita la riforma:

“Il giudice, nei casi di cui all’art. 337-ter, comma 2, può disporre temporaneamente l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. In ogni caso deve garantire il diritto del minore alla bigenitorialità disponendo tempi adeguati di frequentazione dei figli minori col genitore non affidatario e promuovendo azioni concrete per rimuovere le cause che hanno portato all’affidamento esclusivo.”

Questa parte del decreto propone un emendamento dell’art. 337 quater cc che attualmente prevede:
“Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore… Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice.”

L’ affidamento esclusivo, così come previsto dal decreto Pillon, impone dunque in ogni caso il rispetto della bigenitorialità, nella accezione relativa alla frequentazione del minore ed impone al giudice di adottare ogni attività necessaria alla rimozione della causa che ha determinato l’affido esclusivo.
Invero, da sempre ed anche prima di questa proposta di riforma, la decisione eccezionale di affido esclusivo della prole ad un solo genitore, non implicava la perdita del diritto di visita. Tale evenienza restava per fortuna relegata alle sole ipotesi di particolare pericolosità’ del genitore allontanato.
Continuando con l’analisi di questa parte delle nuove norme, appare invece apprezzabile la previsione che impone al giudice di provvedere alla rimozione della causa che ha determinato l’affidamento esclusivo.
Nelle ipotesi in cui l’affidamento esclusivo sia previsto per immaturità o disinteresse dell’altro genitore sarebbe auspicabile che il Magistrato attivasse i servizi di assistenza sociale, onde recuperare la capacità genitoriale. Tanto ovviamente, nell’esclusivo interesse della prole, che sarà sempre maggiormente tutelata con la conservazione del regolare affidamento condiviso.

LA MEDIAZIONE FAMILIARE COME CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’

Sul punto, la riforma recita:

“La partecipazione al procedimento di mediazione familiare è volontariamente scelta dalle parti e può essere interrotta in qualsiasi momento. L’esperimento della mediazione familiare è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti delle persone minorenni”

Questa previsione, che in caso di separazione con figli minori, rende obbligatoria la mediazione familiare, con spese a carico degli ex coniugi appare, ad onor del vero una forzatura eccessiva, specie perché proposta come condizione di procedibilità della domanda. Inoltre, tale istituto si renderebbe illegittimo, nella parte in cui non esclude l’ obbligatorietà della mediazione preventiva in tutti i casi di violenza endofamiliare.
La mancata esclusione di tale obbligatorietà nei casi di violenza cozza, infatti, con la previsione dell’art. 48 della convenzione del Consiglio d’Europa sulla Prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica,che invece prevede:
“Le parti [ovvero gli Stati firmatari di cui fa parte l’Italia] devono adottare le necessarie misure legislative o di altro tipo per vietare il ricorso obbligatorio a procedimenti di soluzione alternativa delle controversie, incluse la mediazione e la conciliazione, in relazione a tutte le forme di violenza che rientrano nel campo di applicazione della presente Convenzione.”
Orbene, oltre che viziata da un evidente profilo di illegittimità, la previsione della mediazione familiare come condizione di procedibilità della domanda, rischia di appesantire un procedimento che, al contrario, andrebbe alleggerito da ulteriori adempimenti. L’istituto proposto andrebbe infatti a rendere ancora più gravosa una situazione che necessiterebbe di non appesantirsi ulteriormente, con nuovi e sfibranti procedimenti. Sarebbe invece utile prevedere un percorso di mediazione familiare, nella fase del giudizio e nelle sole ipotesi in cui il Magistrato rilevi una eccessiva conflittualità tra le parti.

LA DISCIPLINA DELLA PAS

Un ultimo rilievo va assolutamente dedicato agli artt. 17 e 18 del decreto in esame, che per la prima volta nel nostro ordinamento disciplinano i casi di “sindrome da alienazione parenterale”
( PAS).

La PAS è una patologia psichiatrica non ancora riconosciuta, ma oggetto di autorevoli studi.
Appare innegabile che esistano casi in cui un minore, nel bel mezzo di una crisi coniugale elevata, possa risultare plagiato dal genitore affidatario, arrivando a rifiutare l’altro genitore o muovendogli accuse gravi, su istigazione dell’altro. Tali sintomi di una PAS, sebbene non ancora riconosciuti dalla medicina ufficiale come elementi capaci di provare una specifica malattia, hanno un proprio riscontro fattuale e meritano un’attenzione particolare da parte dell’ordinamento giudiziario. In tal senso appare apprezzabile che l’Italia, con questa legge, provi a tutelare i minori che possono restare vittime di una tale patologia.
L’approccio giuridico infatti, nelle ipotesi di disgregazione familiare, non può e non deve prescindere dalla tutela preminente dei diritti della prole ed in primis di quello dei figli a mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Gli operatori del diritto hanno il dovere professionale e morale di garantire che i minori possano vivere serenamente il rapporto con ciascun genitore, benché tra essi pendano contenziosi relativi alla regolamentazione degli aspetti giuridici legati alla fine del rapporto di coppia.
Anche in tali situazioni la solidità dei rapporti tra figlio e genitore non convivente va incentivata e coadiuvata .
Nel caso in cui un minore rifiuti di vedere uno dei genitori separati, la PAS non può mai essere esclusa dal novero delle possibili cause di tale comportamento.
La possibilità che l’ordinamento italiano riconosca il verificarsi di tale stato o sindrome è stata espressamente riconosciuta con la sentenza n. 6919 /2016 Cass.
Tale pronuncia ha stabilito l’incompetenza della Suprema Corte nel dare giudizi sulla validità o invalidità delle teorie scientifiche relative alla Sindrome di alienazione parentale ed ha affermato che spetta ai giudici di merito di motivare adeguatamente, sulle ragioni dell’ostinato rifiuto di vedere un genitore separato opposto dal figlio minore.
La Cassazione ha infatti ritenuto essenziale che tra i requisiti di idoneità genitoriale sia ricompresa la capacità di garantire la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, onde tutelare in maniera effettiva e concreta il diritto del minore alla bigenitorialità e ad una crescita sana ed equilibrata.
In questo senso, ci pare di poter accogliere con favore la regolamentazione dei casi di sospetta PAS proposta dal ddl Pillon.

CONSIDERAZIONI FINALI

In definitiva, il decreto in discussione non appare un testo da demonizzare, ma semmai da emendare, nelle parti che tendono a rendere più gravosa la separazione e/o il divorzio. Tali conquiste, significative in campo sociale e veri baluardi di libertà ed autodeterminazione, non possono essere compresse e vanno sempre tutelate.
Ogni norma che intervenga in questi settori, per quanto lodevolmente ispirata all’idea di non minare la stabilità dei minori, non può sacrificare la libertà di autodeterminazione dei genitori che vogliano separarsi. Nessun adulto infelice, potrà mai essere un buon genitore.
In questa ottica, pur essendo note le prese di posizione conservative dell’Onorevole Pillon in materia di stabilità del matrimonio, contrarietà alle unioni civili e all’aborto, il testo proposto, se emendato e rivisto nelle parti tendenti a rendere più gravose le procedure di scioglimento del vincolo matrimoniale, può essere accolto in modo positivo, in una prospettiva di allargamento di vedute circa la completa affermazione della bigenitorialità.

Avv. Angela La Marca